Жалоба по ст.228.1 ук рф

Written by Кленовицкий Сергей Алексеевич
Saturday, 04 November 2017 02:16 (Last Updated on Saturday, 04 November 2017 12:01)

Коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда.

Адвокат Кленовицкий Сергей Алексеевич, в защиту интересов П. обвиняемого в совершении преступлений предусмотренных ч. ч. 1 ст. 30 ч. 4 п. «г» ст. 228.1, ч. 4 п. «г» ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 4 п. «г» ст. 228.1 УК РФ.

На приговор Московского районного суда СПб от 29.05.17 г., апелляционное определение от 29.08.17 г., Санкт-Петербургского городского суда.

Обвинительным приговором Московского районного суда СПб от 29.05.17 г. П, 19.05.1972 г.р., признан виновным в совершении преступлений предусмотренных, соответственно по первому эпизоду преступления; в приготовлении к незаконному сбыту психотропного вещества в крупном размере в составе группы лиц по предварительному сговору по ч. 1 ст. 30, ч. 4 п. «г» ст. 228 УК РФ, по второму эпизоду преступления; в сбыте психотропного вещества в крупном размере (амфетамин) оконченным составом гр. М., при обстоятельствах изложенных в приговоре, но не позднее 01.08.14 г., по третьему эпизоду преступления в покушении на сбыт психотропного вещества в крупном размере тому же лицу (Моргоеву Г.В.) 07.08.14 г., который 06.08.14 г., на основании заявления поданного им в УФСКН РФ по СПб и Л.О. изъявил добровольное желание изобличить малознакомого Вячеслава (Попова В.А.) в сбыте психотропных веществ на территории Московского района г. Санкт-Петербурга.

В результате рассмотрения жалобы адвоката …, действующего в интересах осужденного П. апелляционным определением от 29.08.17 г., Санкт-Петербургского городского суда, вышеуказанный приговор изменен в части, зачтен в срок отбывания наказания П. время его нахождения на стационарной судебно-психиатрической экспертизе за период 21.06.15 – 18.08.15 г., в остальной части приговор оставлен без изменения, а апелляционная жалоба защитника без удовлетворения.

С постановленными судебными актами первой и второй судебной инстанций не согласен, считаю их вынесенными с существенным нарушением норм УПК РФ, в виду следующего;

Из фабулы обвинения следует, что подсудимый П. хранил психотропное вещество при себе и в неисправном автофургоне марки «Мицубиси» без государственного регистрационного знака, находящемся на территории прилегающей к дому 1 деревни Хиндикалово Гатчинского района Ленинградской области, где для удобства последующего незаконного сбыта, расфасовывал данное психотропное вещество и непосредственно осуществлял его незаконный сбыт. Часть вырученных в результате незаконного сбыта психотропных веществ денежных средств, Попов передавал неустановленному соучастнику, а часть оставлял на личные нужды (первый эпизод).

01.07.14 года М. приобретший у П. данное психотропное вещество, был задержан сотрудниками полиции, указав при этом, что сбыл ему амфетамин, ранее, некий малознакомый Слава, однако сам П. при этом задержан не был. Далее, будучи сам уличенным в совершении аналогичного преступления, и находясь под следствием, М. изъявил добровольное желание оказать содействие сотрудниками Наркоконтроля в изобличении П. как сбытчика психотропных веществ. 06.08.2014 года М. написал добровольно заявление об этом. 07.08.2014 года М. пришел к оперативникам на пр. Обуховской обороны, где его досмотрели при понятых. В присутствии М. и понятых осмотрели деньги 4 000 рублей — 4 купюры по 1 000 рублей. Денежные купюры отксерокопировали, переписали их номера и серии в протокол, деньги передали М.

Затем М. со своего телефона неоднократно созванивался с П. по телефону … и договорился о приобретении у П. 10 грамм амфетамина, а также о месте встречи — на парковке у д. 21 по Дунайскому пр. в Санкт-Петербурге.

М. около 21 часа 30 минут 07.08.2014 года встретился с П. и на денежные средства, выданные для проведения ОРМ, приобрел у П. амфетамин. П. в результате проведения ОРМ ПЗ был задержан. Данный амфетамин М. выдал позднее в ходе личного досмотра;

По эпизоду предъявленного обвинения П. в незаконном сбыте психотропного вещества оконченным составом 01.08.14 г.

Вывод о виновности подсудимого П. суд основывает исключительно на показаниях свидетеля М. данных им в ходе предварительного следствия.

Оценивая представленные доказательства как допустимые, защита считает, что перечисленные доказательства, ни каждое в отдельности, ни в своей совокупности не дают основания для вывода о виновности П. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.4 п. «г» УК РФ, оконченным составом (второй эпизод преступления).

В соответствии со п.1 ч.1 ст.73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления. Рапорт о задержании, акты досмотров, справки о результатах оперативного исследования и заключения экспертиз, согласно которым, изъятое у М. в ходе досмотра 01.08.14 г., вещество является психотропным веществом — амфетамин, а также показания свидетелей — оперативных сотрудников, не содержат сведений и сами по себе не являются доказательствами предъявленного П. обвинения в незаконном сбыте психотропного вещества в крупном размере, поскольку свидетели не могут указать источник своей осведомленности в сбыте психотропного вещества 01.08.14 г., именно П.

Согласно показания М. данными им в ходе предварительного следствия, подсудимый П. сбыл ему психотропное вещество – амфетамин не позднее 21-45 ч. мин. 01.08.14 г., после чего он (М.) спустя непродолжительное время был задержан сотрудниками УФСКН. Вместе с тем такой вывод следствием и судом сделан на основании простых утверждений М. который будучи непосредственно сам изобличенным в незаконном хранении психотропного вещества являлся заинтересованным лицом по делу, в своём желании избежать уголовной ответственности в покушении на сбыт того же вещества. Одновременно, следствием не представлено достаточных и достоверных доказательств того, что психотропное вещество 01.08.14 г., М. сбыл именно П., так как при попытке его сбыта он (П.) задержан не был, денежные средства у него изъяты не были, свидетели могущие подтвердить данный факт – отсутствуют.

При таких обстоятельствах защита считает, что незаконный сбыт П. психотропного вещества в крупном размере М. 01.08.14 г., не подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, которая бы была достаточной для установления вины П. в совершении указанного преступления, в связи, с чем подсудимый подлежит оправданию по ст.228.1 ч.4 п. «г» УК РФ, на основании п. 2 ч.1 ст.24 УК РФ — в связи с отсутствием состава преступления.

По эпизоду предъявленного обвинения П. в покушении на сбыт психотропного вещества в крупном размере по результатам ОРМ от 07.08.14 г.

Если исходить из обратного, т.е., из доказанности вины подсудимого в совершении преступления предусмотренного ст.228.1 ч.4 п. «г» УК РФ, из материалов уголовного дела следует, что ОРМ проводилось в отношении П. дважды (01.08, 08.08. 2014 г.).

По результатам проведения ОРМ 01.08.14 г., был выявлен факт сбыта наркотического средства мужчиной по имени Слава, личность которого установлена — как П. а сбытое им наркотическое средство М. было изъято из незаконного оборота, в результате задержания последнего.

Задачами оперативно-розыскной деятельности (ст. 2 № 144-ФЗ 12.08.1995 г.) являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Таким образом, выявив преступные действия П. имея реальную возможность для его задержания, оперативники, тем не менее, эти действия в соответствии с законом не пресекли.

Из постановления о проведении ОРМ проверочная закупка от 06.08.14 г. (т.1, л.д. 36-37) следует, что проведение повторных оперативно-розыскных мероприятий в отношении П. не было мотивировано новыми основаниями и целями, предусмотренными Федеральным законом от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе целями пресечения и раскрытия организованной преступной деятельности и установления всех ее соучастников, выявления преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установления каналов поступления наркотиков.

В Постановлении Пленума ВС РФ от 15.06.2006 N 14 ( абз. 2 п. 14 ) разъясняется, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Однако при этом следует учитывать, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, как и очередной проверочной закупки у одного и того же лица, должно быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями, и с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Поэтому если в постановлении о проведении очередной проверочной закупки не отражены новые основания и цели ее проведения, то такое оперативное мероприятие, а также полученные в ходе его результаты не могут быть признаны законными и обоснованными, поскольку действия оперативных органов противоречат целям выявления и пресечения преступной деятельности. При этом не имеет значения, проводилась ли сначала негласная, а затем гласная проверочная закупка.

При таких обстоятельствах, полученные доказательства причастности П. к незаконному сбыту психотропного вещества по эпизоду 07.08.14 г. (покушение на сбыт), в результате проведения повторного ОРМ, являются недопустимыми, в силу ст. 75 УПК РФ, и не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. В связи, с чем П. по вышеизложенным основаниям, подлежит оправданию в совершении преступления предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч.4 п. «г» ст.228.1 УК РФ.

Оценивая подобные действия оперативных сотрудников, возможно, также прийти к выводу, что совершение преступления в результате ОРМ ПЗ 07.08.14 г., было спровоцировано их информатором при попустительстве последних.

Согласно статье 5 Закона «Об ОРД» органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Смысл этой статьи означает, что оперативные сотрудники по своей инициативе не вправе провоцировать граждан на то, чтобы они приобретали наркотики у третьих лиц, или же продавали закупщикам свои наркотики, которые они хранят для собственного употребления, и которые они до провокации не планировали никому продавать.

Таким образом, провокация сбыта наркотиков в отношении подсудимого заключается в том, что провокаторы, в роли которых в данном случае выступают недобросовестные оперативные сотрудники, используя зависимого от них закупщика, сами возбуждают у объекта оперативного мероприятия желание совершить действия по передаче наркотика закупщику, которые формально содержат в себе признаки состава преступления, предусмотренного статьей 228.1 УК РФ, — незаконный сбыт наркотических средств или психотропных веществ .

Вместе с тем, действующее законодательство четко предусматривает основания и порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий. Так, согласно статье 7 Закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В соответствии с п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть признаны доказательствами по уголовному делу и положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Из этого следует, что прежде чем проводить оперативно-розыскные мероприятия в отношении каких-либо лиц, оперативным сотрудникам необходимо достоверно убедиться в том, действительно ли эти лица занимаются преступной деятельностью, связанной с незаконным оборотом наркотиков, то есть проверить полученную оперативную информацию.

Однако в данном случае в материалах оперативного дела отсутствуют данные, о том, что П. занимался преступной деятельностью ранее, т.е., до 07.08.14 г.

Само по себе заявление от обратившегося гражданина или рапорт оперативного сотрудника не могут служить основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Показания оперативных сотрудников полиции в части наличия у них некой оперативной информации о том, что задержанный занимался сбытом наркотиков, также явно недостаточны для подтверждения законности проведения проверочной закупки или оперативного эксперимента.

Таким образом, было бы совершено преступление без искусственно созданных условий, и решился бы П. на совершение сбыта наркотического средства, если бы оперативные сотрудники лично или с помощью закупщика не склонили бы его к таким действиям, следствие ответа не дает, а судом такие обстоятельства не установлены, что в свою очередь является существенным нарушением действующего уголовно-процессуального законодательства.

Проведение оперативно-розыскного мероприятия может быть правомерным только в том случае, если гражданин или оперативный сотрудник, привлеченный в качестве закупщика, договаривается о покупке наркотика с торговцем наркотиками не по своей инициативе путем длительных уговоров и просьб, обмана, а по инициативе самого лица, сбывающего наркотические средства. Однако как следует из материалов уголовного дела М. находясь на свободе по предъявленному ему ранее обвинению в хранении психотропного вещества в крупном размере, которое с его слов ему сбыл П. ранее , по избранной в отношении него мере пресечения не связанной с лишением или ограничением свободы в период с 01.08-07.08.14 г., неоднократно звонил П. с просьбой встретиться (по его утверждению с целью покупки у него амфетамина). Исходя из альтернативного варианта защиты (поскольку подсудимый в инкриминируемом деянии вины своей не признает) подобные действия закупщика свидетельствуют о подстрекательстве к совершению преступления лица ранее до этого не обнаруживающего преступных намерений – П. что не рассматривалось судами первой и второй судебной инстанций в принципе. Возможно говорить также, что следствием не представлена, а судом не исследована столь необходимая в таких случаях информация по биллингу телефонных соединений между закупщиком и предполагаемым сбытчиком П. которая либо подтверждала провокационные действия М. либо опровергала это.

В допросе в качестве подозреваемого П. (т.3 л.д. 4-7), единожды дает признательные показания, и только по обвинению в покушении на незаконный сбыт по ч. 3 ст. 30, ч. 4 п. «г» ст. 228 УК РФ, по результатам проведенного ОРМ от 07.08.14 г. Однако, не изначально, не впоследствии, не признает факт сбыта М. психотропного вещества ранее указанных им событий, т.е., по инкриминируемому эпизоду 01.07.14 г., оконченным составом.

Вместе с тем признание подозреваемым, обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств.

В своем допросе в ходе судебного следствия по предъявленному обвинению П. доставленный конвоем в судебное заседание свидетель М. отказывается от своих показаний данных им в ходе предварительного следствия, сообщает, что оговорил подсудимого, поскольку рассчитывал, что подобное сотрудничество с оперативниками и со следствием будет рассматриваться в отношении него как обстоятельство смягчающее его вину, и в конечном итоге приведет к постановлению приговора в отношении него с применением ст. 73 УК РФ, что еще более усиливает сомнения в обоснованности проведенного ОРМ проверочная закупка в отношении П. 07.08.14 г., как и в законности принятого решения судом о доказанности его вины на основании простых утверждений свидетеля М. по эпизоду 01.08.14 г.

На вопросы защитника (протокол судебного заседания от 20.05.16 г., т.3 л.д. 221-222) М. отвечает, что во время их разговора с П. 07.08.14 г., не просил последнего, что бы тот продал ему наркотики. Отрицает факт изъятия у него психотропного вещества в 3 отделе УФСКН по СПб и Л.О., после проведенного ОРМ. Однако сведения ключевого свидетеля по делу были проигнорированы судом и должной правовой оценки не получили, что также свидетельствует о существенном нарушении УПК РФ.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд в приговоре дал им неправильную юридическую оценку. В основу постановленного приговора положены простые утверждения оперативных сотрудников о том, что они якобы были осведомлены о предмете договоренности М. и П.

Вместе с тем, при проведении ОРМ подлежат фиксации обстоятельства личного общения закупщика и продавца, посредством их телефонной связи. Именно характер переговоров между этими лицами позволяет установить отсутствие или наличие провокационных действий со стороны самого заявителя и оперативных сотрудников, кому именно принадлежит инициатива к совершению сделки купли-продажи наркотика, а также определить место и время совершения сделки.

В присутствии двух понятых заявитель связывается по телефону с предполагаемым сбытчиком, включается «громкая связь», разговор записывается на диктофон с последующей расшифровкой (проводится аудиозапись переговоров), оформляется акт или протокол, который подписывается участниками данного события.

Таким образом, постановление о предоставлении результатов ОРД органам дознания, следствия, суда (т. 1 л.д. 29-31) должно содержать сведения об аудиозаписи переговоров, протокол осмотра и прослушивания фонограммы переговоров закупщика с продавцом, как в начале, так и в ходе проведения ОРМ, что в материалах уголовного дела отсутствует.

Требования УПК РФ на предмет оценки представленной информации оперативниками о ходе проведения ОРМ ПЗ с точки зрения ее относимости и допустимости как доказательства, судом не выполнены. Вместе с тем существенные противоречия в показаниях свидетелей оперативных сотрудников и ключевого свидетеля обвинения М., в ходе судебного следствия – не устранены.

Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.

Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.

Таким образом, подсудимый П. по мнению защиты, подлежит оправданию по эпизоду связанному с покушением на сбыт психотропного вещества в крупном размере в результате проведения ОРМ ПЗ 07.08.14 г., в связи с непричастностью к преступлению.

Исходя из презумпции невиновности П. по альтернативному варианту защиты, возможно также утверждать, что предъявленное ему обвинение в приготовлении к незаконному сбыту психотропного вещества в крупном размере в составе группы лиц по предварительному сговору по ч. 1 ст. 30, ч. 4 п. «г» ст. 228 УК РФ неправильно квалифицировано по следующим основаниям;

С объективной стороны приготовление к преступлению ( ч. 1 ст. 30 УК РФ) характеризует приготовление как приискание, изготовление или приспособление средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Однако при вышеизложенных доводах, неустановленных соучастников преступления, наличия незначительного количества психотропного вещества, обнаруженного в результате обыска 08.08.14 г., в неисправном автофургоне марки «Мицубиси» находящемся на территории, прилегающей к дому 1 деревни Хиндикалово Гатчинского района Ленинградской области, даже при установленном факте его нахождения во владении П. усматривается его незаконное хранение с целью личного употребления П.

Дело о незаконном сбыте наркотических средств (часть 4 статьи 228.1 УК РФ). Удовлетворение жалобы адвоката, переквалификация и снижение наказания

Адвокат в Новосибирске — Новости — Адвокатская практика Спиридонова М.В. — Уголовные дела — Дело о незаконном сбыте наркотических средств (часть 4 статьи 228.1 УК РФ). Удовлетворение жалобы адвоката, переквалификация и снижение наказания

Дело о незаконном сбыте наркотических средств (часть 4 статьи 228.1 УК РФ).

Удовлетворение жалобы адвоката, переквалификация и снижение наказания

В настоящей статье описано уголовное дело о незаконном сбыте наркотических средств (ч. 4 ст. 228.1 УК РФ), в котором приговор суда первой инстанции был изменен, а действия осужденных переквалифицированы с двух эпизодов по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на один эпизод в форме покушения (ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ) со снижением наказания. Об особенностях квалификации данных преступлений пойдет речь в настоящей статье.

Фабула дела:

Защиту по данному делу я принял на стадии предварительного следствия. Ознакомившись с положенными документами, пообщавшись с подзащитным, было установлено, что последний обвиняется в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере в составе группы лиц по предварительному сговору, был задержан сотрудниками ДПС, в ходе осмотра автомобиля у него были изъяты расфасованные наркотические средства в крупном размере. Кроме того после доставления в отдел полиции подзащитный успел написать явку с повинной и показать еще несколько тайников-закладок, которые он сделал до того момента когда его остановили сотрудники ДПС. Подзащитный дал признательные показания и полностью признал вину.

При таких исходных данных была принята защита по данному уголовному делу.

Предъявление обвинения:

Органами следствия подзащитному было предъявлено обвинение по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть действия подзащитного по первому эпизоду были квалифицированы как оконченный сбыт наркотических средств, а по второму эпизоду как покушение.

Органы следствия посчитали, что те наркотические средства, которые подзащитный успел разложить до задержания, образуют оконченный состав, а те наркотические средства, которые были изъятый в автомобиле, образуют, покушение на незаконный сбыт наркотических средств. То есть подзащитному были вменены два эпизода незаконного сбыта наркотических средств.

С таким обвинением уголовное дело было направлено для рассмотрения в суд.

Рассмотрение дела в суде и линия защиты:

Подзащитный вину в совершении инкриминируемых преступлений признавал полностью, однако я, воспользовавшись предоставленным мне правом, как защитник оспаривал юридическую квалификацию, так как считал, что действия подзащитного не могут быть квалифицированы как два отдельных эпизода, при этом первый эпизод квалифицирован как оконченный состав. Я считал, что действия подзащитного должны быть квалифицированы как единое длящееся преступление в форме покушения на сбыт наркотических средств, то есть по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с учетом этого просил переквалифицировать его действия.

Свою позицию я основывал на следующем:

1. Наркотическое средство было взято подзащитным и вторым подсудимым из одного тайника, из показаний подзащитного следовало, что он не знал разное или одинаковое вещество было в тайнике. Наркотическое средство подзащитный и его сообщник не расфасовывали, так как оно уже было в расфасованном виде.

2. Тайники-закладки наркотических средств были сделаны в один день, в короткий промежуток времени.

3. Адреса тайников-закладок подзащитный и его сообщник никому не сообщали, места закладок, не были оговорены с заказчиком, подсудимые сами определяли, где сделать тайник-закладку. Места закладок подзащитный выдал самостоятельно. По установленному плану места закладок подсудимые должны были сообщить после того, как были бы сделаны все закладки, чего они сделать не успели, так как были задержаны сотрудниками полиции.

В частности о том факте, что места тайников-закладок подсудимые никому не сообщали, свидетельствовал протокол осмотра сотовых телефонов подсудимых, согласно которому какие-либо файлы, указывающие на сообщение мест тайников-закладок, в осмотренных телефонах не были обнаружены.

Таким образом, в материалах уголовного дела отсутствовали доказательства, указывающие на то, что подсудимые каким-либо образом сообщили потенциальным покупателям о местах сделанных тайников-закладок, что в свою очередь исключает в их действиях наличие оконченного состава преступления.

Моя позиция формировалась на основе разъяснений данных в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», согласно которым оконченным факт незаконного сбыта наркотических средств может быть в том случае, когда осуществлена передача наркотического средства, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте хранения наркотического средства приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Таких признаков, с которыми Верховный Суд РФ связывает наличие оконченного состава преступления, в ходе расследования уголовного дела и рассмотрения его в суде установлено не было.

Соответственно нельзя вести речь о квалификации инкриминируемых деяний как оконченных преступлений.

Отдельно следует остановиться на вопросе квалификации инкриминируемых деяний как два отдельных эпизода:

В обзоре судебной практики Верховного Суда РФ № 3 за 2017 год (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017), пункт № 34 указано, что по смыслу закона одновременный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в рамках единого умысла, направленного на их реализацию в целом, образует одно преступление.

В рассматриваемом уголовном деле все тайники-закладки были сделаны в один день в короткий промежуток времени, адреса тайников-закладок не были сообщены, потенциальные покупатели не имели возможности забрать наркотическое средство, сообщить адреса тайников-закладок подсудимые должны были после того, как были бы сделаны все закладки. Исходя из изложенного, действия подсудимых охватывались единым умыслом и не были доведены до конца по независящим от них обстоятельствам, так как были пресечены сотрудниками полиции. Таким образом, квалификация действий подсудимых как два отдельных эпизода является неверной, такие действия должны быть квалифицированы как один длящийся эпизод покушения на сбыт наркотических средств, то есть по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Приговор суда первой инстанции:

Суд первой инстанции вынес приговор, квалифицировав действия подзащитного и его сообщника как два эпизода, первый эпизод как оконченное преступление по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, второй эпизод как покушение, то есть по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Таким образом, суд согласился с квалификацией предъявленной изначально стороной обвинения.

Апелляционное рассмотрение:

Не согласившись с приговором суда, мной была подана апелляционная жалоба, в которой я изложил свою позицию относительно квалификации и просил приговор суда изменить, переквалифицировать действия моего подзащитного на один эпизод в форме покушения, снизив с учетом этого назначенное наказание.

Итог рассмотрения дела:

Суд апелляционной инстанции согласился с моими доводами, которые я привел выше, апелляционная жалоба была удовлетворена, действия подзащитного были переквалифицированы на один эпизод покушения на сбыт наркотических средств в форме покушения, то есть с п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, со снижением назначенного наказания.

Автор статьи – адвокат Спиридонов Михаил Владимирович

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ульяновск 19 декабря 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного суда в составе:

председательствующего Малышева Д.В.,

судей Кабанова В.А. и Копилова А.А.,

с участием прокурора Соколова С.А.,

осужденного Пристанскова К.Н. и его защитника адвоката Осиповой Е.В.,

при секретаре Лавренюк О.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката Егуновой Е.В. и осужденного Пристанскова К.Н., апелляционному представлению государственного обвинителя – старшего помощника Ульяновского транспортного прокурора Мартынова Е.А. на приговор Засвияжского районного суда г.Ульяновска от 23 октября 2020 года, которым

ПРИСТАНСКОВ Константин Николаевич,

осужден: по ч.3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 45 000 рублей; по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 10 000 рублей.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, постановлено окончательно назначить Пристанскову К.Н. наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет со штрафом 50 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Судом постановлено: меру пресечения осужденному в виде заключения под стражей оставить без изменения до вступления приговора в законную силу;

срок отбытия наказания исчислять Пристанскову К.Н. с 23 октября 2020 года и зачесть в него срок содержания под стражей в качестве меры пресечения с 27 апреля 2020 года по 22 октября 2020 года включительно;

в соответствии с п. «г» ч . 1 ст. 104.1 УК РФ конфисковать в собственность государства электронные весы, изъятые по месту жительства Пристанскова К.Н.;

взыскать в доход федерального бюджета в возмещение процессуальных издержек суммы, выплаченные адвокатам: 3300, 11760 и 980 руб.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах и приведены реквизиты для уплаты штрафа.

Заслушав доклад судьи Кабанова В.А., изложившего содержание приговора, существо апелляционных жалоб и представления, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия

Пристансков К.Н. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства (*** ) массой не менее 153,95 г) в крупном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства , содержащего в своем составе ***, являющийся производным наркотического средства *** массой 2,048 г в крупном размере .

Данные преступления он совершили в г. У*** во время и при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционном представлении (основном и дополнительном) государственный обвинитель Мартынов Е.А. считает, что приговор подлежит отмене, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела в части того, что сбыт наркотического средства ***.04.2020 С*** Т.Г. охватывался единым умыслом на совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

При этом считает, что эпизод преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ был полностью доказан, а потому его надлежало квалифицировать как отдельное оконченное преступление, в приговоре не мотивированы выводы об объединении сбыта С*** Т.Г. наркотического средства и его хранения в целях сбыта.

Вывод суда о том, что указанные преступления охватывались единым умыслом лишь потому, что сбыт и хранение осуществлялись осужденным в отношении одного и того же вида наркотического средства, является ошибочным.

Кроме того, судом не указаны обстоятельства, по которым действия осужденного по его сбыту С*** Т.Г. не были доведены им до конца.

Неправильное применение уголовного закона заключается в том, что эпизод сбыта С*** Т.Г. являлся оконченным преступлением, за которое подсудимому следовало назначить отдельное наказание.

Также считает, что вследствие вышеуказанных нарушений уголовного и уголовно­-процессуального законодательства Пристанскову К.Н. назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено соответствующими санкциями статей УК РФ.

Просит приговор отменить и передать уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе адвокат Егунова Е.В. в интересах осужденного выражает несогласие с приговором, который считает необоснованным.

Полагает, что в материалах дела отсутствует совокупность доказательств, которая бы устанавливала причастность Пристанскова К.Н. к сбыту наркотического средства, а также наличие события преступления.

Считает, что суд необоснованно положил в основу приговора показания свидетеля С*** Т.Г., содержание и оценка которых приводится в жалобе, и которые, по мнению её автора, опровергаются другими доказательствами, являются провокацией, при этом стороны не смогли убедиться в том, что до прихода к осужденному, она не имела при себе наркотического средства.

Полагает, что вывод суда о том, что изъятое по месту жительства осужденного наркотическое средство предназначалось для сбыта, не основан на материалах уголовного дела и объективных доказательствах, сделан в нарушении указанных в ст.17 УПК РФ принципов их оценки.

По мнению автора жалобы, показания сотрудников полиции не должны были приниматься судом ввиду их заинтересованности в раскрытии.

Также не могли учитываться судом и показания свидетелей Б*** Е.С. и П*** Е.Ю., поскольку они рассказали о событиях имевших место в 2017 году, и не имеющих отношение к ***, приобретенной в 2020 году. Кроме того, невозможно убедиться в достоверности этих показаний, так как сам осужденный данные факты отрицает.

Просит приговор отменить с вынесением нового решения, переквалифицировав действия осужденного с ч.3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Пристансков К.Н. выражает несогласие с приговором и считает, что ему за неоконченное преступление назначено чрезмерно суровое наказание. Обращает внимание на то, что ввиду состояния здоровья, у него нет материальной возможности выплатить штраф, что он имеет сына, нуждающегося в его заботе, а поэтому просит смягчить наказание.

В судебном заседании апелляционной инстанции:

— осужденный Пристансков К.Н. и адвокат Осипова Е.В. доводы жалоб поддержали, привели в обосновании аналогичные аргументы, и возражали против отмены приговора по доводам представления;

— прокурор Соколов С.А. возражал против удовлетворения жалоб, предложил приговор отменить по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия считает, что приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

Вопреки приведенным доводам, выводы суда о виновности осужденного Пристанскова К.Н. в преступных действиях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, основаны на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с правилами статьи 88 УПК РФ, то есть с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Доводы стороны защиты, аналогичные приведенным в жалобах об отсутствии доказательств, подтверждающих совершение осужденным сбыта наркотических средств, неправильной квалификации его действий, недопустимости и неотносимости доказательств, тщательно проверялись судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными и противоречащими материалам уголовного дела, поскольку установленные судом обстоятельства преступной деятельности Пристанскова К.Н., подтверждаются исследованными доказательствами, и которым дана правильная оценка.

Так, суд обоснованно привел в приговоре показания самого осужденного Пристанскова К.Н., данные им в ходе предварительного следствия, из которых следует, что *** .04.2020 ему позвонила С*** Т., затем пришла и спросила про наркотик. Он угостил её ***, которую ***.04.2020 привез из Н***, которую передал его знакомый по имени Р***. Она покурила, после чего ушла, забрав с собой её остатки. ***.04.2020 изъяли в квартире в ходе обыска ту самую ***, которую привез для личного употребления, а также для своих друзей и хранил в пластиковой банке в морозильнике. В ходе обыска нашли четыре свертка из фольги и один пакет-замок с порошкообразным веществом, которые ему передали в обмен на ***. Их он не намеревался употреблять, а хотел отдать лицам *** национальности.

Судебная коллегия считает, что суд правильно сослался в приговоре на данные показания, признав их более достоверными, поскольку они нашли объективное подтверждение иными доказательствами, в том числе результатами следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий (далее ОРМ).

Кроме того, вина осужденного подтверждалась и свидетельскими показаниями.

Так, из показаний свидетеля С*** Т.Г. следует, что ***.04.2020 она позвонила осужденному и спросила, можно ли заехать, что означало, имеется ли *** или нет. Пристансков сказал положить ему на карту 1000 рублей за один грамм. Она перечислила деньги через «***» со своего телефона, и поехала к нему домой, где он передал сверток с веществом, длиной примерно 10 см. Совместно с осужденным в его квартире наркотик не употребляла, без его ведома из квартиры ничего не забирала. В последующем испугавшись, она встретившимся сотрудникам полиции сообщила, что желает выдать наркотик, она была доставлена в отдел полиции, где был составлен протокол его выдачи.

Согласно протоколу очной ставки между Пристансковым К.Н. и С*** Т.Г., последняя подтвердила свои показания, а из протокола осмотра и прослушивания фонограммы с её участием следует, что на представленных записях имеются голоса её и осужденного, а в записи под названием «***» речь идет про *** и ***, которыми торговал осужденный.

Аналогичные показания по обстоятельствам встречи с С*** Т.Г. дали свидетели сотрудники полиции Ф*** В.В. и Х*** Ф.М.

Свидетель Т*** А.Д. подтвердил, что в ходе ОРМ было установлено, что наркотическое средство С*** Т.Г. сбыл осужденный, в отношении которого с 2017 года имелась оперативная информация о причастности к сбыту. В ходе прослушивания телефонных переговоров, в частности было установлено, что Пристансков К.Н. ездил в Н*** за наркотическими средствами.

Свидетель Ч*** С.В. подтвердил, что *** .04.2020 им был оформлен протокол добровольной выдачи, согласно которому С*** Т.Г. выдала сверток из бумаги с веществом внутри, который был упакован надлежащим образом. Из её пояснений следовало, что вещество она приобрела у Пристанскова К.Н. ***.04.2020 он был задержан, и он провел его личный досмотр. В последующем участвовал в проведении обыска в жилище осужденного, последний заявил, что в морозильнике хранится *** для собственного употребления и друзей. Также в ящике тумбочки были обнаружены 4 свертка и один пакет-замок с веществом. Все обнаруженные предметы, в том числе электронные аптечные весы, были надлежащим образом упакованы.

Аналогичные в целом показания по обстоятельствам проведения обыска дали свидетели Т*** С.В., М*** О.А. и К*** В.П., под твердив, что обнаруженные и изъятые в ходе обыска жилища осужденного предметы и вещества упаковывались и опечатывались.

Вопреки доводам жалоб, судом проверено и на основе достаточной совокупности доказательств мотивированно признано, что не было оснований для оговора осужденного ни у кого из допрошенных судом свидетелей, подтвердивших причастность виновного к незаконному обороту наркотических средств, а также их обнаружению в квартире в указанные в приговоре дни.

При этом показания сотрудников правоохранительных органов также не имели никакого преимущественного значения перед остальными доказательствами, они оценены судом в совокупности с другими доказательствами, поскольку у суда не имелось оснований полагать, что при проведении оперативных мероприятий и следственных действий, даче ими показаний преследовалась цель их личной заинтересованности в незаконном осуждении Пристанскова К.Н.

Обоснованно приведены в приговоре и оценены судом как допустимые доказательства материалы оперативно-розыскных мероприятий, протоколы осмотра места происшествия, обыска, заключения экспертов, детализации телефонных соединений, а также предоставленные результаты оперативно-розыскной деятельности по прослушиванию телефонных переговоров.

Так, согласно протоколу обыска, в жилище осужденного обнаружены и изъяты в том числе : в морозильной камере холодильника пластиковая банка, внутри которой находилось вещество растительного происхождения; в ящике тумбочки четыре свертка из фольги и один пакет-замок с порошкообразными веществами внутри, электронные весы, две стеклянные трубки.

Заключениями физико-химических экспертиз установлено, что вещество, растительного происхождения, добровольно выданное С*** Т.Г. массой 0,444 г, и вещество, изъятое в ходе обыска по месту жительства Пристанскова К.Н. массой 152,54 г, являются наркотическим средством ***, а другое вещество, массой 2,038 г содержит в своем составе *** , являющегося производным наркотического средства *** .

Из заключения экспертизы, следует, что на поверхности кальяна и электронных весах, о бнаружены следы ***, являющегося наркотически активным компонентом растения ***.

Согласно протоколу осмотра предметов, был осмотрен CD-R диск с результатами ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», содержащий разговоры осужденного по вопросам оборота наркотических средств.

Виновность осужденного подтверждена и иными свидетельскими показаниями, протоколами следственных и процессуальных действий, вещественными и другими доказательствами, которые полно и подробно изложены в приговоре, согласуются между собой, и не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом относимыми и допустимыми доказательствами и обоснованно учтены при вынесении обвинительного приговора.

Часть приводимых стороной защиты в жалобах и в судебном заседании апелляционной инстанции доводов сводятся к переоценке исследованных доказательств, с утверждением об их недостоверности и неотносимости.

Вместе с тем, оснований к иной оценке судебная коллегия не находит, поскольку каждое из них суд первой инстанции, как того и требуют положения статей 87-88 УПК РФ, должным образом проверил, сопоставил между собой, и, оценив в совокупности, пришёл к правильному выводу о доказанности ими вины осужденных в содеянном, мотивированно указав, какие из доказательств он берёт за основу приговора, а какие отвергает с приведением должного обоснования данных выводов.

При этом, вопреки доводам жалоб, показания свидетелей Б*** Е.С. и П*** Е.Ю., равно как И*** О.В. и К*** Д.В., приведенные в приговоре, получили правильную оценку, в том числе по обстоятельствам совместного потребления и приобретения у осужденного наркотического средства *** в 2017 году, как достоверные и относимые доказательства.

Вопреки доводам жалоб, измененные показания в судебном заседании осужденного Пристанскова К.Н., в которых он смягчал свои действия, обоснованно судом были признаны несостоятельными.

Опровергая данные доводы, суд правильно учитывал всю совокупность собранных доказательств, в том числе показания осужденного на предварительном следствии. Его доводы о самооговоре вследствие незаконных методов расследования, были проверены, и поскольку не подтвердились, то правильно были отвергнуты.

При этом суд первой инстанции удостоверился, что нарушений требований уголовно-процессуального закона, а также прав осужденного при его допросах следователем допущено не было, не усматривает их и судебная коллегия.

Таким образом, фактические обстоятельства, связанные со сбытом Пристансковым К.Н. наркотического средства С*** Т.Г. и их хранением по месту своего жительства судом установлены правильно, выводы об этом основаны только на исследованных доказательствах и им соответствуют.

Поэтому доводы жалоб о том, что приговор с является незаконным, так как выводы суда, изложенные в нем, не соответствуют фактическим обстоятельством дела, установленным судом, а также доводы жалоб на то, что отсутствуют доказательства виновности осужденного в сбыте наркотического средства, и что имело место провокация, судебная коллегия находит необоснованными.

Вопреки доводам жалоб, судебная коллегия не находит оснований для вывода о том, что действия С*** Т.Г., либо сотрудников правоохранительных органов по отношению к Пристанскову К.В. носили провокационный характер, поскольку из приведенных в приговоре доказательств следует, что умысел на сбыт наркотических средств сформировался у него независимо от их действий.

Нет оснований для такого вывода еще и потому, что в ходе в ходе обыска в квартире было обнаружено большое количество наркотического средства, аналогичного по своему виду, которое не могло оказаться в распоряжении осужденного в результате провокации, а также электронные аптечные весы.

Вместе с тем при юридической оценке действий суд допустил ошибки, а поэтому приговор подлежит изменению по основаниям указанным в ст.389.18 УПК РФ — ввиду неправильного применения уголовного закона.

Судом была дана верная правовая оценка действиям Пристанскова К.В. по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконного хранения без цели сбыта в крупном размере наркотического средства , содержащего в своем составе *** являющийся производным наркотического средства *** массой 2,048 г), не оспаривается она в представлении и жалобах.

Вместе с тем, судебная коллегия, частично соглашаясь с доводами апелляционного представления, считает, что судом была дана неверная оценка действиям Пристанскова К.Н. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ как неоконченного преступления по факту сбыту *** массой 0,480 г и хранению этого наркотического средства массой 153,47 г.

Как следует из приговора, давая такую оценку действиям осужденного, суд сделал вывод о наличии у Пристанскова К.В. единого умысла, направленного как на сбыт ***, так и на приобретение и хранение этого же наркотического средства.

Однако при этом суд не учел, что *** апреля 2020 года, продав С*** Т.Г. наркотическое средство массой 0,480 г, Пристансков К.Н. уже реализовал свой умысел на сбыт, и что диспозиция ст.228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, и их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанного средства.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым квалифицировать действия Пристанскова К.Н. по данному факту по ч.1 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства.

Кроме того, из фактических обстоятельств, установленных судом, следует, что у Пристанскова К.Н. возник преступный умысел на незаконное приобретение наркотического средства *** в крупном размере, с последующим его незаконным хранением, в целях незаконного сбыта неопределённому кругу лиц из числа своих знакомых, а также с целью его личного употребления.

После сбыта С*** Т.Г. наркотического средства, оставшуюся его часть в крупном размере, массой не менее 153,47 г. , находящуюся в банке из полимерного материала, поместил на хранение в морозильную камеру холодильника по месту своего жительства, где незаконно хранил, в том числе с целью сбыта неопределённому кругу лиц из числа своих знакомых.

Таким образом, как орган следствия, так и суд допустили существенные противоречия в части указания взаимоисключающих (исходя из диспозиций ст.228 УК РФ и ст.228.1 УК РФ) целей хранения Пристансковым К.Н. одного и того же наркотического средства: как в целях сбыта, так и для личного потребления.

Принимая во внимание вышеизложенное, учитывая требования ч. 3 ст. 14 УПК РФ и толкуя возникшие сомнения в виновности подсудимого в его пользу, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости квалифицировать данные действия Пристанскова К.Н. по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, то есть аналогично, как и его действия по хранению другого вида обнаруженного в жилище наркотического средства.

При рассмотрении уголовного дела судом не допущено нарушения прав и законных интересов осужденного, поскольку из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями статей 273-291 УПК РФ, объективно и с соблюдением всех принципов судопроизводства.

Все ходатайства сторон, имеющие значение для правильного разрешения дела, судом были разрешены в установленном порядке, после заслушивания мнений сторон, с обоснованием принятых решений, и на момент окончания судебного следствия, каких-либо иных ходатайств от участников процесса не поступало.

Психическое состояние осужденного Пристанскова К.Н. исследовано судом с достаточной полнотой, с учетом данных об его личности и выводов судебно-психиатрической экспертизы, он был обоснованно признан вменяемым.

Как следует из приговора, при назначении ему наказания суд учитывал требования статей 6 и 60 УК РФ, то есть характер и степени общественной опасности совершенных преступлений, данные о его личности, наличия смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд обоснованно учел признание вины и активное способствование расследованию преступлений, добровольное сообщение следственному органу и указание мест нахождения наркотических средств в квартире, прохождение военной службы и выполнение служебных обязанностей на территории Чеченской Республики, занятие общественно – полезным трудом, наличие малолетнего ребенка, состояние здоровья его и близких родственников, их нуждаемость в лечении.

Суд обсудил и возможности применений положений ст.ст.64, 73 УК РФ и ч.6 ст.15 УК РФ, и обоснованно не усмотрел оснований для этого, соответствующие выводы надлежаще мотивированы, не находит оснований к применению и судебная коллегия, несмотря на переквалификацию действий осужденного.

Вместе с тем, суд не учел, что из пояснений осужденного следует, что он в связи с выполнения служебных обязанностей на территории Чеченской Республики имел награды, кроме того, раннее это уже признавалось судом смягчающим наказание обстоятельством (т.3 л.д.228-229).

В силу принципа презумпции невиновности все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу подсудимого.

При таких обстоятельствах, учитывая положения ст.90 УПК РФ, и несмотря на отсутствие в материалах дела документов о наличии у осужденного наград, судебная коллегия полагает необходимым признать этот факт в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

С учетом необходимости квалификации действий осужденного Пристанскова К.Н. по ч. 1 ст. 228 .1 УК РФ, а также увеличение объема обвинения по ч.2 ст.228 УК РФ, то есть оценки действий осужденного не только за незаконное хранение без цели сбыта в крупном размере наркотического средства , содержащего в своем составе ***, являющийся производным наркотического средства *** массой 2,048 г, но *** массой 153,47 г, судебная коллегия при назначении наказания за указанные преступления учитывает характер и степень их общественной опасности, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, установленные судом первой и апелляционной инстанции, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Оснований для назначения более строгого наказания Пристанскову К.Н. по ч.2 ст.228 УК РФ, несмотря на оценку этой статьей и его действий по хранению *** , судебная коллегия не усматривает ввиду отсутствия прямых доводов апелляционного представления и исходя из положений ст.389.24 УПК РФ .

Судебная коллегия, приходя к выводу о необходимости назначения осужденному наказания в виде лишения свободы, а также штрафа по ч.2 ст. 228 УК РФ, не усматривает оснований для применения положений ч.6 ст.15 , ст.ст.64 и 73 УК РФ, как и оснований для назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы по ч.1 ст. 228 .1 УК РФ.

Учитывая, что по ч.2 ст.228 УК РФ осужденному было назначено минимальное наказание в виде лишения свободы, а оснований для применения ст.64 УК РФ не установлено, то ввиду признания нового смягчающего наказание обстоятельства, судебная коллегия назначает осужденному лишь более мягкий размер штрафа, а также смягчает размер окончательного наказания, назначаемого по правилам ч.3 ст.69 УК РФ.

При этом с учетом п.«б» ч.1 ст.58 УК РФ местом отбывания наказания осужденному следует определить исправительную колонию общего режима.

Вопросы по вещественным доказательствам и процессуальным издержкам судом решены правильно.

Иных нарушений уголовного и существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора или его изменение, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

приговор Засвияжского районного суда г. Ульяновска от 23 октября 2020 года в отношении Пристанскова Константина Николаевича изменить:

признать смягчающим наказание обстоятельством наличие у Пристанскова К.Н. государственных наград;

квалифицировать его действия п о ч.1 ст.228.1 УК РФ (сбыт *** массой 0,480 г) и назначить ему наказание в виде 4 (четырех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы;

назначить Пристанскову К.Н. наказание по ч.2 ст.228 УК РФ (за хранение наркотического средства , содержащего в своем составе ***, являющийся производным наркотического средства *** массой 2,048 г и к аннабиса (марихуаны) массой 153,47 г) в виде 3 (трех) лет лишения свободы со штрафом 8 000 рублей;

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Пристанскову К.Н. наказание в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года 10 (десять) месяцев со штрафом 8 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы и представление — без удовлетворения.

Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 22.05.2020 N 20П19пр Приговор: Обвиняемая-1 осуждена по ч. 3 ст. 30, п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (2 эпизода), по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ; обвиняемая-2 осуждена по ч. 3 ст. 30, п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ; обвиняемые-1, 2 оправданы по ч. 2 ст. 210 УК РФ. Постановление ВС РФ: Уголовное дело передано на новое апелляционное рассмотрение, так как суд апелляционной инстанции, зачтя обвиняемым в срок лишения свободы время содержания их под стражей и нахождения под домашним арестом, не учел, что возможность зачета времени содержания под стражей в срок лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ, предусматривающей возможность назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, законом не предусмотрена.

ПРЕЗИДИУМ ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

от 22 мая 2020 г. N 20-П19пр

Президиум Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего — Серкова П.П.,

членов Президиума — Давыдова В.А., Момотова В.В., Нечаева В.И., Петровой Т.А., Рудакова С.В., Свириденко О.М., Тимошина Н.В., —

при секретаре Кепель С.В.

рассмотрел уголовное дело по надзорному представлению заместителя Генерального прокурора Российской Федерации Коржинека Л.Г. о пересмотре апелляционного определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 2020 года в отношении Орловой А.В. и Шабановой О.В. и надзорной (кассационной) жалобе осужденной Шабановой О.В. на приговор Свердловского областного суда от 19 июня 2020 года, по которому

Орлова Алена Васильевна, несудимая,

осуждена к лишению свободы: по ч. 3 ст. 30, п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств массами 109,2548 и 3,13 гр.) на 8 лет со штрафом в размере 100 000 рублей, по ч. 3 ст. 30, п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств массами 2,8606 и 40,93 гр.) на 7 лет со штрафом в размере 100 000 рублей, по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотического средства массой 327,45 гр.) на 8 лет со штрафом в размере 150 000 рублей. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Орловой А.В. лишение свободы сроком на 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 200 000 рублей.

По предъявленному обвинению по ч. 2 ст. 210 УК РФ Орлова А.В. оправдана на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Срок отбывания наказания Орловой А.В. постановлено исчислять с 19 июня 2020 года. Зачтено в срок отбывания наказания время предварительного содержания под стражей с 19 октября 2016 года по 19 июня 2020 года.

Шабанова Ольга Вячеславовна, несудимая,

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 50 000 рублей.

По предъявленному обвинению по ч. 2 ст. 210 УК РФ Шабанова О.В. оправдана на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Срок отбывания наказания Шабановой О.В. постановлено исчислять с 19 июня 2020 года. Зачтено в срок отбывания наказания время нахождения под домашним арестом и содержания под стражей с 15 января 2020 года по 19 июня 2020 года.

По приговору также осуждены Вялков М.Л., Джамбуриа Д.Д., Бибкин А.Н., Родионова А.Н., Родионов А.В., Малышенко Е.Л., Чистяков Д.А., Афанасьев Д.П., Ткаченко В.А., Пагин Е.С., Нестеров С.Д., Кузнецов В.А., Краев Р.В., Береснев М.Я., Носков С.В., Юсубов В.Я.

Апелляционным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 2020 года приговор Свердловского областного суда от 19 июня 2020 года в отношении Орловой А.В. и Шабановой О.В. изменен, в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2020 года N 186-ФЗ) время содержания Орловой А.В. под стражей в период с 19 октября 2016 года по день вступления приговора в законную силу, то есть по 31 октября 2020 года, Шабановой О.В. — в период с 15 января 2020 года по день вступления приговора в законную силу, то есть по 31 октября 2020 года, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В остальном приговор в отношении Орловой А.В. и Шабановой О.В. оставлен без изменения.

В надзорном представлении заместителя Генерального прокурора Российской Федерации ставится вопрос об отмене апелляционного определения и передаче уголовного дела на новое судебное рассмотрение. В надзорной жалобе осужденная Шабанова О.В. просит о пересмотре приговора.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Дзыбана А.А., содержание судебных решений, доводы надзорного представления и надзорной жалобы, послужившие основанием их передачи с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании Президиума Верховного Суда Российской Федерации, выступления заместителя Генерального прокурора Российской Федерации Петрова В.Г., осужденной Шабановой О.В., адвоката Рейзера Ю.Л., Президиум Верховного Суда Российской Федерации

Орлова А.В. и Шабанова О.В. признаны виновными в том, что, объединившись с другими соучастниками в организованную группу, совершили преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В надзорном представлении заместитель Генерального прокурора Российской Федерации Коржинек Л.Г. выражает несогласие с апелляционным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 2020 года, просит его отменить и уголовное дело в отношении осужденных Орловой А.В. и Шабановой О.В. направить на новое апелляционное рассмотрение. Отмечает, что суд апелляционной инстанции, внося изменения в приговор, не учел, что в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ положения ч. 3.1 ст. 72 УК РФ не распространяются на лиц, осужденных за преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ. Возможность зачета времени содержания под стражей в срок лишения свободы вопреки требованиям частей 3.1 и 3.2 ст. 72 УК РФ ст. 64 УК РФ не предусматривает, поскольку в ч. 1 ст. 64 УК РФ приведен исчерпывающий перечень привилегий, которые могут быть применены судом при назначении наказания осужденному при наличии исключительных обстоятельств, к которым относятся: назначение наказания ниже низшего предела, установленного санкцией соответствующей статьи уголовного закона; назначение более мягкого вида наказания, чем предусмотрено этой статьей; неприменение обязательного дополнительного вида наказания. Расширительное толкование уголовного закона, вследствие которого Орловой А.В. и Шабановой О.В. фактически было смягчено наказание без наличия законных оснований, является существенным нарушением закона, повлиявшим на исход дела.

В надзорной жалобе, именуемой кассационной, осужденная Шабанова О.В. указывает, что изъятое у нее наркотическое средство массой 2,2 гр. она приобрела и хранила для личного потребления, сбывать его не собиралась. В телефоне, изъятом при задержании, имелись сообщения сотрудников полиции, после получения которых она поехала на указанный адрес, где ее задержали. Сам факт переписки с Родионовой не доказывает, что она выполняла обязанности курьера. Тайники с наркотиками ею не оборудовались, она направляла описание несуществующих закладок, а наркотическое средство оставляла для личного потребления. Очная ставка с Родионовыми не проводилась, в лицо они ее не знали. Доказательств ее виновности в сбыте наркотиков суду не представлено. Свидетель Н., с которым ее задержали, в своих показаниях подтвердил, что наркотики она сбывать не собиралась, оспаривает допустимость показаний понятой. При вынесении приговора судом не учтены ее положительные характеристики, наличие у нее тяжелых заболеваний, семейное положение — наличие детей, от воспитания которых она не уклонялась.

Просит изменить судебные решения, переквалифицировать ее действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, признать смягчающими обстоятельствами положительные характеристики, почетные грамоты за отличное воспитание сына, наличие тяжелых заболеваний, применить положения ст. ст. 73, 82 УК РФ, а также освободить от уплаты процессуальных издержек.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев уголовное дело по надзорному представлению прокурора и надзорной жалобе Шабановой О.В., находит апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в отношении Орловой А.В. и Шабановой О.В. подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 412.9 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда в порядке надзора являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 401.6, ч. 2 ст. 412.9 УПК РФ, пересмотр в кассационном, надзорном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Как следует из материалов уголовного дела, по приговору Свердловского областного суда от 19 июня 2020 года Орлова А.В. осуждена по ч. 3 ст. 30, п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ — к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 200 000 рублей, Шабанова О.В. осуждена по ч. 3 ст. 30, п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 50 000 рублей.

Срок отбывания наказания Орловой А.В. и Шабановой О.В. постановлено исчислять с 19 июня 2020 года. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания Орловой А.В. под стражей с 19 октября 2016 года по 19 июня 2020 года и время нахождения Шабановой О.В. под домашним арестом и под стражей с 15 января 2020 года по 19 июня 2020 года.

Как указано в п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2020 года N 186-ФЗ), время содержания лица под стражей (до вступления приговора в законную силу) засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2020 года N 186-ФЗ), время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в частности, ст. 228.1 УК РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, проверив материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденных и их защитников, внесла изменения в приговор Свердловского областного суда от 19 июня 2020 года, а именно, учитывая явки с повинной Орловой А.В. и Шабановой О.В., их активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, первые судимости, положительные характеристики с места жительства, наличие двоих детей у Шабановой О.В., неудовлетворительное состояние здоровья Орловой А.В., руководствуясь ст. 10 УК РФ об обратной силе уголовного закона, на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2020 года N 186-ФЗ) зачла Орловой А.В. и Шабановой О.В. в срок лишения свободы время содержания их под стражей и нахождения под домашним арестом из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Данное решение принято судом апелляционной инстанции несмотря на требования, содержащиеся в ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, со ссылкой на положения ст. 64 УК РФ.

Между тем возможность зачета времени содержания под стражей в срок лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ, предусматривающей возможность назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, законом не предусмотрена.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение требований Общей части УК РФ является существенным, повлиявшим на исход дела, поскольку неправильное применение правил зачета наказания повлекло необоснованное сокращение срока отбывания наказания Орловой А.В. и Шабановой О.В. в исправительном учреждении, назначенного судом первой инстанции, что по существу исказило смысл судебного решения как акта правосудия.

В связи с этим апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 2020 года в отношении Орловой А.В. и Шабановой О.В. подлежит отмене, уголовное дело — передаче на новое апелляционное рассмотрение.

Доводы, изложенные в надзорной жалобе Шабановой О.В., о несогласии с приговором могут быть проверены при новом рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке.

Принимая во внимание, что Орлова А.В. и Шабанова О.В. осуждены к лишению свободы за особо тяжкие преступления, могут скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки, Президиум в соответствии со ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ избирает в отношении каждой из них меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ч. ч. 3 — 7 ст. 412.10, п. 4 ч. 1 ст. 412.11, Президиум Верховного Суда Российской Федерации

апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 2020 года в отношении Орловой Алены Васильевны и Шабановой Ольги Вячеславовны отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение.

Избрать в отношении Орловой А.В. и Шабановой О.В. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок до 22 августа 2020 года.